Come il diritto islamico tutela il minore?
Sull’argomento organizzai un convegno presso l’Orientale di Napoli nel 2009. Gli atti sono stati pubblicati nel 2011 dalle Edizioni Scientifiche Italiane (Napoli) in un volume da me curato dal titolo: “La tutela dei minori di cultura islamica nell’area mediterranea: aspetti sociali, giuridici e medici”.
In diritto islamico il nascituro gode già della tutela di alcuni diritti finché sta nel seno materno. Egli infatti ha diritto all’eredità, anche se la sua quota sarà immobilizzata fino alla nascita e entrerà nella disponibilità del suo tutore legale solo dopo la nascita. Tuttavia, l’islam, a differenza della dottrina cattolica, crede che l’anima viene infusa da Dio quattro mesi (120 giorni) dopo il concepimento. Pertanto la vita intrauterina si suddivide in un primo periodo in cui non c’è l’anima (i primi 4 mesi) e quindi l’essere concepito non è persona umana, e un periodo in cui l’anima è presente (dopo 4 mesi); di conseguenza il diritto all’eredità si acquisisce se il parente muore dopo 4 mesi dal concepimento.
La nascita comporta l’acquisizione della capacità giuridica ma non di quella d’agire. Il minore è rappresentato infatti da un tutore legale; il primo titolare è il padre e, in sua assenza, il parente maschio più prossimo del minore. Fino ai 7 anni il minore non ha capacità di agire. Dopo i 7 anni si ritiene dotato di discernimento ed acquisisce una limitata capacità d’agire (ad esempio, può partecipare alla preghiera). Il minore maschio acquisisce la piena capacità di agire quando raggiunge la maturità fisica, la pubertà, riconosciuta e dichiarata dal tutore legale, una volta accertata la prima eiaculazione. Tuttavia, se egli non è ritenuto ancora capace di autogestirsi, avrà ancora bisogno di un tutore legale finché non riuscirà a gestirsi correttamente.
La donna, anche se è pubere, resta sotto la tutela del padre finché non si sposi e passi così sotto la tutela del marito. Ella acquisisce la capacità d’agire con il matrimonio, ma il padre può emanciparla anche prima.
Nel diritto ereditario non vi è uguaglianza tra maschio e femmina: al maschio spetta una quota doppia rispetto alla femmina, ma solo quando fra i due c’è un comune legame paterno (fratelli e sorelle germani o consanguinei). Se invece il legame comune è solo materno (fratelli uterini), la quota è uguale.
Ai fini del riconoscimento dei diritti e dei doveri di una persona, è essenziale stabilire la filiazione. Secondo la massima giuridica “il figlio appartiene al letto”, il figlio nato in costanza di matrimonio è di diritto attribuito al padre, anche se i coniugi non si sono mai incontrati (matrimonio per procura). Il Corano prevede però un procedimento, “giuramento imprecatorio”, mediante il quale il marito può negare l’attribuzione di paternità. Il marito deve pronunciare quattro volte una formula con la quale egli nega di essere il padre del nascituro; la quinta volta egli chiama su di sé la maledizione di Dio se afferma il falso. La stessa cosa deve fare la madre, affermando però che il figlio è del marito. La conseguenza di questa procedura è che due giuramenti fatti in nome di Dio si annullano a vicenda. Cosicché il figlio non appartiene al marito, ma avrà solo la parentela della madre e dei parenti della madre. Il test del DNA non è rilevante ai fini dell’attribuzione della paternità.
E per quanto riguarda l’educazione del minore?
È un diritto specifico del padre educare i figli, in quanto egli ha la loro tutela giuridica, mentre la madre ha solo la custodia dei figli. In caso di scioglimento del matrimonio il figlio verrà quindi affidato al padre, non alla madre.
In caso di assenza o incapacità dei genitori, i Paesi del Nord Africa hanno di recente introdotto nelle loro legislazioni un nuovo istituto per la tutela dei minori, la kafāla, che non è quindi un istituto di diritto islamico, come erroneamente è stato definito in documenti internazionali. La kafāla è una forma di affido che non fa acquisire al minore gli stessi diritti dei figli naturali. Questa forma di tutela è stata prevista perché l’islam non conosce l’adozione, proibita dal Corano. Non esiste adozione di minori musulmani. Solo la Tunisia, sul modello della legislazione francese, ha una legge sull’adozione. La Libia sostiene che l’adozione è un inganno perché stravolge i corretti rapporti tra persone estranee che non possono vivere in uno stesso nucleo familiare.
Il termine “affidamento” è quello che rende meglio il senso della kafāla, ma i due termini non esprimono un identico contenuto. La kafāla, che letteralmente significa fideiussione, è un mezzo di assistenza sociale del minore, che viene così aiutato a crescere. In Egitto questo istituto non è chiamato kafāla, ma “tutela sostitutiva”, ed è stato inserito in una legge molto articolata che disciplina la tutela dei minori.
E allora come tutelare il minore se non c’è l’adozione?
Nella famiglia patriarcale c’era la protezione dei parenti, ma oggi questo tipo di famiglia tende a scomparire ed i minori si ritrovano negli istituti di accoglienza. La convenzione internazionale sulla tutela dei minori riconosce anche l’istituto della kafāla tra le forme di tutela per i minori abbandonati o con genitori non idonei ad assicurare loro il mantenimento e l’educazione. La kafāla è un contratto stipulato tra le parti e poi vidimato dal giudice, oppure essa viene attribuita con sentenza del giudice. In entrambi i casi si tratta di atto pubblico.
Perfezionato il contratto, il minore viene preso in carico dalla famiglia fino alla maggiore età legale. La famiglia dovrà comportarsi nei suoi confronti come si comporta con i propri figli naturali, ma il minore affidato non è considerato figlio dal punto di vista giuridico, in quanto egli mantiene il legame con la famiglia d’origine e ne conserva il cognome.
Se i genitori del bambino, che non erano in grado di mantenerlo, acquistano nel frattempo beni sufficienti, possono chiedere al giudice di riavere il minore presso di loro. Figlio e genitori affidatari sono quindi soggetti giuridicamente estranei tra loro; per questo, fra loro possono essere stipulati tutti gli atti giuridici ammessi tra due persone estranee. Tra l’altro, il minore affidato tramite kafāla non eredita in caso di morte di chi lo ha preso in affidamento.
Questo istituto ha una qualche ricaduta in Italia?
Certamente! Vi sono sentenze della Cassazione in materia. Alcune coppie che vivono in Italia, avendo ottenuto una sentenza di kafāla in Marocco, volevano che il minore venisse in Italia per motivi di “ricongiungimento familiare”. Il Consolato italiano aveva negato i visti, ma la Cassazione ha stabilito due principi: 1) la kafāla, per valere in Italia, deve riguardare coniugi musulmani di cittadinanza marocchina che siano solo residenti in Italia, e solo per motivi inerenti il ricongiungimento familiare; 2) per i coniugi musulmani di cittadinanza italiana, invece, la Cassazione ha deciso che ad essi si applica la legge italiana, e che le conseguenze della sentenza di kafāla non possono essere riconosciute. Ciò che rileva, ai fini del riconoscimento, è la cittadinanza marocchina, non la fede islamica. Pertanto, nel caso di coniugi musulmani, ma cittadini italiani, vale la legge italiana. Essi possono fare ricorso all’istituto dell’adozione nazionale o internazionale, ma questo contrasta con un principio di diritto islamico.
Dal momento che la convenzione internazionale sulla tutela dei minori, art. 20, riconosce tra le forme di protezione dei minori anche la kafāla, c’è dibattito in Italia se il recepimento di questa convenzione comporti un automatico riconoscimento delle sentenze di kafāla. L’Italia però non ha ancora ratificato questa convenzione.
L'articolo, firmato da Andrea G. G. Parasiliti, è stato pubblicato su Insieme Ragusa il 10 febbraio 2014.
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